作者：张韧律师

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在昨日公布的《中华人民共和国民法典（草案）》（2019年12月16日稿）合同编中“保理合同”终于作为典型合同之一列入其中（第761条—769条），虽然只有短短的9条但已实属不易，对保理从业者而言，终于不用总是类比其他合同、其他法律关系，起诉写案由也是有名有姓的合同纠纷了。

一、保理作为新晋的有名合同，认知度显然不如买卖合同、租赁合同、融资租赁合同、运输合同等老牌有名合同高，为了能更好的理解草案规定，先对保理业务进行简单介绍。

1、定义

综合2014年4月银监会公布的《商业银行保理业务管理暂行办法》和2019年10月银保监会发布的《关于加强商业保理企业监督管理的通知》（简称205号文），保理业务是基于真实交易，以债权人转让应收账款为前提，由保理人向债权人提供应收账款融资、催收、管理、坏账担保服务。

2、基本交易结构

供给方与需求方发生赊销交易，供给方对需求方有应收账款债权，供给方将其债权转让给保理人（见下图），这是最基础、最简单的保理交易结构。债权转让之事若通知需求方是明保理，不通知则是暗保理。

3、业务审查要点（此处所述并非全部审查内容，为了表述方便以基础交易是货物销售为例）

登录中国人民银行征信中心（中登网）查询应收账款是否已被转让或质押，销售合同中的交货、付款结算条款、是否有限制应收账款转让的约定，双方过往交货、开票、付款情况，双方是否存在商业纠纷、债权债务相互抵销，保理融资的还款源，还款源的还款能力和还款意愿，保理融资款的用途和支付方式，卖方是否能接受收款账户监管或开立保理业务专户，有无增信措施等。

4、法律关系

涉及债权人（供给方）与债务人（需求方）、保理人与债权人（供给方）两种不同的法律关系，有三方主体（供给方、需求方、保理人）和两个合同（贸易合同、保理合同）。

二、通过上面的介绍，大家对保理已有初步了解，现在就民法典草案中这数量不多却可贵的9条保理合同法律规定，逐条谈谈我的理解、疑惑。

第七百六十一条 保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。

理解：此条没有规定资金融通、应收账款管理、应收账款催收、应收账款债务人付款担保这四项服务内容是全部具备还是提供任一项服务即可认定为是保理。结合2019年10月银保监会发布的《关于加强商业保理企业监督管理的通知》（简称205号文）和2014年4月银监会公布的《商业银行保理业务管理暂行办法》可知，并不要求保理人必须全部提供这四项服务。若是保理人只提供“应收账款催收”服务是否会演变成持牌的讨债公司？若是只提供“应收账款债务人付款担保”服务是否也需要具备成立担保公司的条件，同时适用担保公司相关法规规范？

此外需说明，《商业银行保理业务管理暂行办法》规定，商业银行不得基于未来应收账款（即合同项下卖方义务未履行完毕的预期应收账款）开展保理融资业务。据此，从合规角度来说保理人若是商业银行不能受让“将有的应收账款”，商业保理公司则不受此限，可受让预期应收账款。

第七百六十二条 保理合同的内容一般包括业务类型、服务范围、服务期限、基础交易合同情况、应收账款信息、转让价款、服务报酬及其支付方式等条款。

保理合同应当采用书面形式。

理解：此条对保理合同内容的规定不应视为效力性规范，即保理合同不会因不具备本条所述条款内容而无效。应是法律对保理合同内容所进行的指导性规范。

第七百六十三条 应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。

理解：此条是对于基础交易合同双方串通，虚构应收账款转让给保理人的规定。债务人作为欺诈方不具有主张应收账款实际不存在的抗辩权，是禁止反言原则的具体体现，于情于理没毛病。但该条对后续处理规定的语焉不详，法律规定行为人恶意串通损害他人合法权益的法律行为无效，在此种情形下保理人是继续依据保理合同主张权利还是主张合同无效后的返还财产、损害赔偿？亦或是保理人对此具有选择权？

第七百六十四条 保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的，应当表明保理人身份并附有必要凭证。

理解：此条解决了长期以来困扰从业者由谁向债务人发转让通知的问题。在业务操作中，债权转让通知的法律依据是合同法第80条“债权人转让权利的，应当通知债务人”，对于有权通知人的理解不一致，有的认为必须得是债权人，有的认为保理人通知也有效，有谨慎的干脆债权人和保理人共同向债务人发转让通知。本条表明了由保理人通知债务人有效，证明自己是保理人身份，是对债务人知情权的保护。

第七百六十五条 应收账款债务人接到应收账款转让通知后，应收账款债权人和债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同，对保理人产生不利影响的，对保理人不发生效力。

理解：此条意在明保理中限制基础交易方变更、终止基础交易损害保理人权益，但规定中未一律禁止变更基础交易，而是“有正当理由”时可变更或终止基础交易，理由正当与否将可能会在司法实务中认定不一。保理业务中保理人往往会约定不得变更基础交易，现在有此这条规定，保理人的禁止变更约定会因违反本条而无效吗？

第七百六十六条 当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。

理解：此条规定忽视了明保理和暗保理的区别，若是有追的暗保理，没有通知债务人难道也能向债务人主张债权？从另一角度看，本条可以理解成即便是暗保理，保理人也可以直接向债务人主张实现债权，因为保理人通知或起诉债务人还款而将暗保理转为了明保理。其实暗保理转为明保理本就不难，叙做保理业务时不必纠结是明保理还是暗保理，明保理风险并非肯定比暗保理低，要把重点放在了解基础交易，买卖双方信用上，以便能采取有实质作用的风控措施。

第七百六十七条 当事人约定无追索权保理的，保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权，保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还。

理解：此条规定与目前保理业务实际操作一致。无追保理是保理人对债权的买断，保理人对债权能否收回、能收回多少自担后果，风险与收益匹配，当然无需返还超出部分的金额。但笔者认为根据民法意思自治原则，应该加上“保理合同或当事人另有约定的除外”，这样既赋予了当事人进行商事活动时对自身权益的灵活处置权也不违背民法精神。

第七百六十八条 应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已登记的先于未登记的受偿；均已登记的，按照登记的先后顺序受偿；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人受偿；既未登记也未通知的，按照应收账款比例清偿。

理解：此条是对保理业务中重复融资如何处理这一空白的重要填补，是保理合同规定最大的亮点。没有此规定前，在中登网进行应收账款登记起到的是公示作用，是种提倡行为，不像应收账款质押登记具有设立担保物权的法律后果。即使是天津高院、前海合作区法院规定不登记、不查询的不构成善意，不能对抗善意保理人，此种规定一来仅适用所管辖地区，有地理限制，二来登记与否对保理人的受偿影响很有限，更不涉及保理效力。此条规定了重复融资时登记与未登记的不同受偿后果，是对保理业务在中登网登记后果的明确，这必然会有效督促保理人完善业务登记，促进整个行业应收账款转让信息的全面化、透明化、准确化，遏制债权重复转让、重复融资的不诚信行为。

第七百六十九条 本章没有规定的，适用本编第六章债权转让的有关规定。

理解：保理业务基础、核心的法律关系是债权转让，故在保理合同章节未规定的适用债权转让的相关规定。

三、最高院《民事审判指导与参考》案例（案例信息来自网络）

案情：A轧钢厂向某银行借款后未能如期归还，后该银行将债权转让给B公司，并通知了A轧钢厂，B公司随后又将该债权转让给其子公司C公司，但B公司未向A轧钢厂通知该债权转让事宜。因A轧钢厂未归还债务，C公司凭B公司的债权转让协议及相关债权凭证向法院起诉，要求A轧钢厂清偿到期债务。

最高人民法院民一庭意见：在认定《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的债权转让通知对债务人的法律效力时，应当将债务人是否知晓以及能否确认债权转让事实作为认定债权转让效力的关键。在可以确认债权转让真实性的前提下，不应否定受让通知的法律效力，受让人直接通过向人民法院提起诉讼的方式向债务人主张权利的，亦可认定为通知债权转让的一种方式，在相关诉讼材料送达债务人时，该债权转让通知对债务人发生法律效力。

可见，最高院的这一意见在本草案第七百六十四条、第七百六十六条规定中得到体现，都认可债权受让人可直接通知债务人。

对保理合同的规定相较于其他典型合同显得较单薄，例如未对管辖进行规定。因保理业务涉及基础交易合同和保理合同二层法律关系，合同当事人不同，时常存在两份合同对管辖约定不同的情形，保理人单独起诉债权人时依据保理合同的管辖约定没有争议，但若单独起诉债务人或同时起诉债权人和债务人时依据哪份合同的管辖约定，各地法院对此看法不完全统一，若民法典能对此进行明确则会减少实务中的不确定性。即使如此民法典草案专设保理合同章仍有着很重要的积极意义：一、体现了对保理业务的重视，给保理合同一个名正言顺的身份，利于促进保理业务更合法、更规范的发挥服务实体经济的作用；二、对已被广泛接受的实务操作准则给予明文确定，统一规范统一适用。

拭目以待颁布的《中华人民共和国民法典》对于保理合同的最终规定。